¿Es legal grabar la conversación con tu jefe? El abogado Roberto Pereira te lo explica

Foto: Señal Alternativa

Escribe Roberto Pereira, abogado de IPYS

A propósito de algunos temas de coyuntura, algunos comentarios jurídicos:

• Si un funcionario o servidor público graba la conversación con su superior o con otro funcionario púbico, porque tiene fundadas y razonables sospechas del tratamiento de actos irregulares, ilegales o delictivos, no quebranta los deberes de buena fe y de lealtad a los que está obligado. La buena fe y lealtad de los funcionarios públicos, son deberes frente al ejercicio regular de las funciones públicas y de ningún modo frente a actuaciones irregulares, ilegales o delictivas.

• La difusión por parte de un funcionario o servidor público de una grabación obtenida en las circunstancias descritas, no vulnera el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. El funcionario revela una comunicación de la que fue partícipe y por ende que también le es propia, se trata de su comunicación. Este criterio es de unánime aceptación en la doctrina y jurisprudencia comparadas y nacionales.

• La difusión por parte de un funcionario o servidor público de una grabación obtenida en las circunstancias descritas, que versa sobre hechos irregulares, ilegales o delictivos, no vulnera el deber de confidencialidad. Los actos irregulares, ilegales o delictivos, carecen de toda expectativa legítima de confidencialidad jurídicamente protegida, sobre todo cuando se trata de asuntos de especial interés o relevancia pública.

• El funcionario o servidor público de nuestro ejemplo no está obligado a denunciar los hechos ante su superior o superiores (whistleblowing interno), cuando: (i) No existe un procedimiento establecido para denunciar internamente el tipo de hechos de que se trate; (ii) Ausencia de reacción de los superiores ante comunicaciones previas; (iii) Los superiores están involucrados en los hechos materia de la denuncia. En estos casos, es legítima la denuncia de los hechos a los medios de comunicación, a autoridades ajenas a la organización o a la opinión pública directamente (whistleblowing externo).

• Estos criterios han sido ampliamente desarrollados y consolidados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en especial en los casos: Guja Vs Moldavia (Sentencia del 12 de febrero del 2008); Fuentes Bobo Vs España (Sentencia del 29 de febrero del 200) y Bucur y Toma Vs Rumanía (Sentencia del 8 de enero de 2013). También en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, especialmente: Sentencia 6/1988, de 21 de enero y Sentencia 57/1999, de 12 de abril.

• En el Perú, la Ley N° 29542 y su Reglamento aprobado a través del Decreto Supremo N° 038-2011-PCM, protegen a todo funcionario o servidor público que denuncie en forma sustentada la realización de hechos arbitrarios o ilegales que ocurran en cualquier entidad pública, que contravengan las disposiciones legales vigentes y afecten o pongan en peligro la función o el servicio público. Una de las medidas de protección establecidas en dichas normas es la prohibición de cesar, despedir o remover de su cargo al funcionario o servidor denunciante, como consecuencia de su denuncia. Si se produjesen el cese, despido o la remoción, ciertamente serían nulos y el funcionario o servidor debería ser repuesto en el cargo.

• La obligación de contar con mecanismos eficaces para la protección de funcionarios o servidores públicos que denuncien este tipo de conductas, se deriva de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, como de la Convención Interamericana contra la Corrupción. A su turno, estos mecanismos y sobre todo su eficacia también son exigibles por diversos instrumentos de la OCDE.